Concurrentietoezicht op maat, deel 3

DEEL  3

Door Koert van Buiren en Cees van GentWerken aan een rechtvaardige samenleving

Eind jaren negentig is op Curacao een poging gestrand om een toezichthouder op te richten die onafhankelijk toeziet op eerlijke concurrentie en de belangen van de consu­ment. Sinds 10-10-10 probeert Curaçao het opnieuw. En nu met succes, zo lijkt het. We staan aan de vooravond van de oprichting van de Fair Trade Authority Curacao (FTAC). Ook op Aruba en Sint Maarten wordt gewerkt aan een eigen, onafhan­kelijke concurrentieautoriteit. En Bonaire zet stappen in de­zelfde richting.

Een consortium van experts onder leiding van de auteurs van dit artikel heeft in opdracht van de verantwoordelijke mi­nisters en gedeputeerden de af­gelopen jaren onderzoek ge­daan op alle eilanden naar pro­blemen met concurrentie. Zij hebben de regeringen geadvi­seerd over hoe concurrentiebe­leid kan functioneren in kleine eiland-economieën en hebben mededingingswetten opgesteld.

Dit is deel 3 van een drieluik dat een overzicht geeft van het onderzoek van de afgelopen ja­ren. Het eerder gepubliceerde deel 1 behandelde de concurren­tieproblemen op de eilanden, veroorzaakt door bedrijven en door de overheid zelf. We lieten voorbeelden zien van ernstige concurrentieproblemen waar u als consument of bedrijf dage­lijks, bewust of onbewust, mee  te maken heeft. In deel 2 werd ingegaan op ervaringen met mededingingstoezicht in de regio en daarbuiten, en op de les­sen die daarvan meegenomen moeten worden voor Curaçao, Aruba, Sint Maarten en Bonai­re. In dit laatste deel gaan we in op de vraag hoe concurrentie toezicht op onze eilanden er uit zou kunnen zien.

Principes van mededingingstoe­zicht zijn universeel

De overheid heeft de taak de concurrentie te beschermen te­gen spelbederf door ‘spelregels’ op het gebied van concurrentie vast te leggen in een mededin­gingswet, en door die regels ook te handhaven.

In vrijwel alle lan­den bestaan die spelregels uit de volgende vier onderdelen:

Verbod op misbruik van een economische machtsposi­tie. Het hebben van een econo­mische machtspositie is niet verboden, maar het schept wel verplichtingen. Gedrag dat scha­delijk is voor de consument en voor de concurrentie is niet toe­gestaan. Het is bedrijven die een machtspositie hebben bijvoor­beeld verboden structureel te hoge prijzen in rekening bren­gen, afnemers te discrimineren of lastige concurrenten op onei­genlijke wijze uit de markt druk­ken. En er staan forse boetes op het overtreden van dit verbod!

Kartelverbod. Concurrentie­beperkende afspraken tussen ondernemers zijn verboden. Harde kartels zoals marktverde­ling, collectieve boycots, prijsaf­spraken en ‘bid rigging’ bij aan­bestedingen, zijn een economi­sche doodzonde. Dat soort gedrag is zonder uitzondering streng verboden. Ook op overtreding van het kartelverbod staan forse boetes. Het is be­langrijk te erkennen dat niet alle samenwerking tussen onderne­mingen mededingingsbeper­kend is. Bijvoorbeeld samen­werking op het gebied van be­vorderen van het toerisme of van onderzoek en ontwikkeling is en blijft gewoon toegestaan. Ook afspraken die weliswaar de mededinging beperken, maar die per saldo aantoonbaar een gunstig effect hebben voor de consument, bijvoorbeeld bij ge­zamenlijke inkoop en transport van levensmiddelen om te kosten te drukken, kunnen een ontheffing van het kartelverbod krijgen en daarmee individueel of collectief worden toegestaan. Mits de voordelen daarvan wor­den doorgegeven aan de consu­ment!

Preventieve concentratie toetsing. Fusies of overnames kun­nen schaalvoordelen opleveren maar ook de concurrentie en de keuzemogelijkheden voor de consument verminderen. Pre­ventieve concentratietoetsing houdt in dat voorgenomen fu­sies of overnames boven een be­paalde drempel (gemeten in omzet of marktaandeel) vooraf gemeld en getoetst moeten wor­den op de vraag of de fusie of overname leidt tot het ontstaan of versterken van een machtspo­sitie. Voorkomen is beter dan genezen.

‘Advocacy’ of pleitbezorging van gezonde concurrentie. Con­currentie is kwetsbaar, zeker op onze eilanden. Bedrijven maken niet altijd hun eigen agenda ondergeschikt aan het alge­meen belang. Dat geldt ook voor de overheid die soms met de beste bedoelingen intervenieert in de markt en daarbij bereid is de concurrentie opzij te zetten. Soms is dat noodzakelijk om een hoger algemeen belang te dienen. Maar de praktijk laat zien dat dezelfde effecten vaak ook bereikt kunnen worden zonder de marktwerking te ver­storen. De mededingingsauto­riteit heeft de taak de overheid hierin te adviseren, en soms ook te corrigeren.

Maar die universele principes moeten wel passend gemaakt worden. Het is verleidelijk om de wetgeving van landen uit de Europese of Anglo-Amerikaan­se traditie van mededingingsbe­leid te kopiëren. Maar dit is wei­nig succesvol gebleken. Het klo­nen van mededingingsstelsels gaat voorbij aan de specifieke omstandigheden die in het ont­vangende land gelden. In ons advies aan de regeringen en gedeputeerden die verantwoor­delijk zijn voor mededingings­beleid, hebben we rekening gehouden met relevante om­standigheden in het Caribisch gebied. Wat zijn die omstandig­ t

heden?

Geconcentreerde markten, en altijd weer die kosten van trans­port overzee!

Eiland economieën kennen een  competitief nadeel door de be­perkte omvang van de binnen­landse markt en door de relatief hoge transportkosten van en naar het eiland. Productieve efficiëntie vereist een volledige benutting van schaalvoordelen.

Maar markten op de eilanden zijn vaak zo klein dat slechts een beperkt aantal bedrijven naast elkaar efficiënt  kunnen produ­ceren. Het is nu eenmaal voordeliger wanneer een of en­kele grote supermarkten hun levensmiddelen in grote contai­ners kunnen importeren dan wanneer veel kleinere super­markten dat allemaal afzonder­lijk moeten doen. Concurrentie leidt automatisch tot benut­ting van zulke schaalvoordelen; waardoor soms nog maar een of twee aanbieders overblijven. Maar leidt dat ook tot goedkope­re producten voor de consu­ment? Alleen wanneer er sprake is van concurrentie zal de onder­nemer die kostenvoordelen ook daadwerkelijk doorgegeven aan de consument. De overheid en alerte, kritische consumenten en afnemers spelen hierbij eenbelangrijke rol. De eerste door toetreding tot de markt zo open mogelijk te houden, een ‘level playing field’ te creëren en door zonodig gedragsregels op te leg­gen aan bedrijven die over een economische machtpositie beschikken. Afnemers en consumenten (-organisaties) dragen bij door maximale druk uit te oefenen op het bedrijfsleven. Dit reduceert de kans dat machtsposities worden misbruikt of dat ondernemers kartels vormen.

Geconcentreerde, geïsoleerde markten en mededingingsautoriteit op de eilanden van de voormalige Nederlandse Antillen zal relatief veel aandacht moeten besteden aan het voorkomen en bestrij­den van `misbruik van economi­sche macht’. Dat is een rechts­treeks gevolg van de geconcentreerdheid van markten in het Caribisch gebied en van de relatieve geisoleerdheid door de ligg­ing in zee. In West-Europese mededingingswetgeving wordt ten aanzien van ‘misbruik van economische macht’ veelal volstaan met een interventie mog­elijkheid die pas nadát de overtr­eding van het verbod van misb­ruik van macht is geconsta­teerd, kan worden toegepast. Een correctieve bevoegdheid dus.

In onze voorstellen voor de mededingingsverordening van Curaçao en Aruba is daarnaast en bevoegdheid opgenomen om bij dreigend machtsmisb­ruik door een onderneming waarvan de economische machtspositie is vastgesteld, vóóraf te kunnen opleggen aan ondernemingen met een machtspositie om zich volgens en bepaalde richtlijn te gedrag­en of zich van een bepaald schadelijk gedrag te onthouden. Een preventieve bevoegdheid dus. Deze ex ante bevoegdheid maakt het ook makkelijker voor de mededingingsautoriteit om misbruik van marktmacht – ind­ien dat toch nog mocht plaats­vinden – te bestrijden, omdat het op zekere hoogte de bewijs­last omdraait. De onderneming moet nu zelf aantonen dat het omstreden gedrag niet verboden was.

Iedereen kent elkaar; de belangen zijn groot en de lijnen zijn kort.

Mededingingstoezicht kan in grijpende gevolgen hebben voor de zakelijke belangen van grote bedrijven op het eiland. Ook beleid van de overheid kan geraakt worden. Vestigingsbeleid, prijsbeleid, overheid-nv’s, subsidie, tax-holidays en belastingheffing kunnen bedoeld of on bedoeld grote invloed hebben op de concurrentie.

Vaak is het mogelijk hetzelfde resultaat te bereiken met minder schade voor de concurrentie. De mede­dingingsautoriteit zal daarop wijzen.

Bij het mededingingstoezicht kunnen dus grote zakelijke of politieke belangen spelen. Daar komt bij dat het niet ongewoon is op onze eilanden dat dezelfde mensen meerdere, geheel ver­schillende verantwoordelijkhe­den op zich nemen. Een bankdi­recteur die tevens bestuurder is van een stichting en of van een fonds dat investeert in sociale projecten. Mensen met een op­leiding of achtergrond geschikt om zakelijke, bestuurlijke of po­litieke verantwoordelijkheid te dragen zijn schaars. Deze men­sen komen elkaar binnen een kleinere gemeenschap veelvul­dig tegen, op allerlei terreinen, en kennen elkaar daardoor zeer goed.

Van korte lijnen tussen men­sen gaat een nuttige kruisbe­stuiving uit. Het kan ook efficiënt zijn. Maar korte lijnen dra­gen ook het gevaar in zich van oneigenlijk gebruik. Het is daar­om belangrijk om in deze con­text de verantwoordelijkheden voor beleid enerzijds en voor uitvoering, toezicht en handha­ving anderzijds goed te schei­den. En om de toezichthouder op voldoende afstand van het de politiek en van het ambtelijke apparaat te plaatsen, zodat het in de uitvoering van de taken onafhankelijk kan opereren. En daarbij kan het ook verstandig zijn om het bestuur van de mededingingsautoriteit niet al­leen uit de bevolking van het ei­land te rekruteren, maar ook van elders expertise (en onaf­hankelijkheid) in de leiding te betrekken.

Een eilandgemeenschap met korte lijnen

In de mededingingswet dient rekening gehouden te worden met het feit dat de samenleving klein is, waardoor mensen el­kaar kennen, de lijnen tussen bedrijfsleven en politiek kort zijn en de consequenties van overheidsinterventies in de samenleving groot. Daarom is het belangrijk om uitvoering, toezicht en handhaving van de wet onafhankelijk en op afstand van de overheid te beleggen. De minister blijft wel eindverantwoordelijk, voor zaken als de aanstelling (en het ontslag) van de Raad van Bestuur, voor het budget, voor het algemeen functioneren van de mededingingsautoriteit en voor de landsverordening.

Maar hij kan niet in in­dividuele zaken interveniëren. Het bestuur van de mededin­gingsautoriteit is autonoom als het gaat om zaken als onder­zoek, oordeelsvorming, besluit­vorming en werkprioritering. Het kan daarbij verstandig zijn om bij de besluitvorming rond individuele mededingingszaken een extra fire wall tegen beïnvloeding op te trekken, bijvoor­beeld door te werken met een Anglo-Amerikaans bestuurs­model dat bestaat uit ‘executive’ en ‘non-executive’ leden. De laatsten bij voorkeur te rekrute­ren onder deskundigen van el­ders.

Een samenleving met een eigen structuur en cultuur

Ook de maatschappelijke struc­tuur en de cultuur zijn van be­lang voor het inpassen van een mededingingswetgeving en – toezicht in een land. Er bestaan in dit opzicht grote verschillen tussen landen met verschillende culturele achtergronden en sta­dia van ontwikkeling. Deze ver­schillen moeten vertaald wor­den in de wet. Een voorbeeld is de situatie op de Virgin Islands, waar bij het kartelverbod een uitzondering gemaakt wordt voor overeenkomsten tussen kleinere importeurs of expor­teurs, of waar verticale integratie verboden is in de levensmidde­lenhandel – in casu geen groot­handel en detailhandel in de­zelfde hand. Een ander voor­beeld is Barbados, waar de mededingingsautoriteit (FTC) geen boete mag uitdelen bij een overtreding van de mededin­gingswet, zonder voorafgaand daaraan eerst een aanwijzing gegeven te hebben. In Europa zou dit niet werken. Op Barba­dos echter volstaat een publieke terechtwijzing door de FTC meestal om het gedrag te stoppen. Het past in de vigerende cultuur om eerst ‘om de tafel’ te gaan zitten om de zaak te be­spreken, alvorens tot sancties over te gaan.

Daarbij komt nog dat een toe­zichthouder in het Caribisch ge­bied noodzakelijkerwijs klein is en het dus efficiënt kan zijn om eerst even om de tafel te gaan zitten. Ook in de wettelijke crite­ria kan rekening gehouden wor­den met kleinschaligheid. Een onderneming wordt bijvoor­beeld altijd geacht over een eco­nomische machtspositie te be­schikken boven een bepaalde wettelijke marktaandeel drempel. Dat beperkt de interpretatie­ruimte, scheelt werk en schept duidelijkheid. Hetzelfde bij kar­tels. Ook kan ervoor gekozen worden in de wet een aantal kar­teltypen te duiden die per se verboden zijn. Hier hoeft dus weer geen afweging worden gemaakt en dat scheelt menskracht. We noemden al eerder de omkering van de bewijslast bij overtreding van een preventieve aanwijzing aan een onderneming met een machtspositie. Dit beperkt de handhavingslasten. Daar staat tegenover dat de wet aan nuan­cering inboet.

Kleinschalig en geïntegreerd toezicht

Het toezicht op de Caribische ei­landen kan niet anders dan kleinschalig opgezet worden. De eilanden zijn nu eenmaal niet groter. Het is daarom raad­zaam om met een geïntegreerde toezichts- en uitvoeringsorgani­satie te werken. Geïntegreerd in tweeërlei opzicht. Het is ver­standig om hij het onderzoek en de sanctionering te werken met een geïntegreerd agency-model, zoals dat bijvoorbeeld ook in Nederland en in de meeste West-Europese landen functio­neert. In dit model onderzoekt de mededingingsautoriteit een klacht of doet ex officio een onderzoek. Bij een redelijk ver­moeden van een mededinging overtreding wordt de zaak ech­ter niet aan een gespecialiseerd rechtelijk tribunaal of een recht­bank overgedragen, zoals in Anglo-Amerikaanse landen ge­bruikelijk is, maar wordt rap­port opgemaakt en wordt de zaak intern afgehandeld, inclu­sief mogelijke sanctionering. Dit model gaat efficiënt om met mensen en middelen, maar dit kan alleen goed functioneren in­dien er ook organisatorische ga­ranties zijn dat onderzoek en sanctionering objectief en onaf­hankelijk en van elkaar plaats­vinden.

Daarnaast is het tegenwoor­dig gebruikelijk om de mede­dingingsautoriteit te belasten met consumentenrechtenbe­scherming en om dit te combi­

neren met bestaande of toekom­stige sectorspecifieke regula­torsfuncties (telecommunicatie, energie). Een marktautoriteit dus. Integratie van mededin­gingstoezicht, consumentenbe­scherming en regulering levert met alleen organisatorische voordelen op – het is ook goed‑ koper en beter. Voorbeelden van geïntegreerde marktautoriteiten zijn de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in Nederland, de opvolger van de NMa en de Fair Trade Commission in de VS.

Kleinschaligheid en culturele en bestuurlijke karakteristieken

Culturele en maatschappelijke factoren dienen een vertaling te krijgen bij de inkleding van de mededingingswet. Nuances kunnen de acceptatie en effecti­viteit van een wet maken of bre­ken. Zonder boetes zou de West-Europese mededingings­autoriteit niet effectief kunnen zijn. In Japan heeft een boete veel minder effect dan een pu­blieke reprimande. Er zijn vele voorbeelden in de wereld van cultureel bepaalde aanpassin­gen aan de gangbare westerse principes van mededingings­wetgeving. Gekloonde mede­dingingsregimes blijken in de praktijk minder goed te werken.

Daarnaast dient in de wet en uitvoering rekening gehouden te worden met de kleinschalig­heid van de organisatie. Op de eerste plaats door de materiele bepalingen van de wet zodanig scherp te formuleren dat de interpretatieruimte waar moge­lijk beperkt wordt. Bijvoorbeeld door een aantal per se verboden te introduceren, of door harde drempelwaarden te hanteren. Dat kan enigszins ten koste gaan van de nuance, maar dat is onvermijdelijk. Opgepast moet worden dat niet de rechtszeker­heid van de betrokkenen aange­tast wordt. Een tweede mogelijk­heid om te besparen op uitvoe­ringscapaciteit, respectievelijk om schaalvoordelen te realise­ren is om te werken met een zo­genaamd geïntegreerd agency- model (onderzoek en sanctione­ring in een hand) en om de mededingingsautoriteit te com­bineren met taken op het gebied van de bescherming van consu­mentenrechten, respectievelijk te integreren met het sectorspecifieke toezicht op het eiland – bijvoorbeeld op het gebied van telecommunicatie en energie.

Tot slot

We hebben in de afgelopen drie afleveringen van dit drieluik over concurrentietoezicht laten zien dat er goede redenen zijn om marktwerking en concur­rentie te versterken in dit deel van het Koninkrijk. We zagen dat zowel het bedrijfsleven als de overheid soms gewild of on­gewild de concurrentie beperkt, verhindert of vervalst. Dat is niet goed voor de concurrentieposi­tie van de eilanden, en het is schadelijk voor de consument, de werkgelegenheid en de wel­vaart.

Er zijn voorbeelden in de re­gio en elders van landen in ver­gelijkbare posities als Curaçao, Aruba, Sint Maarten en Cari­bisch Nederland die succesvol mededingingstoezicht hebben geïntroduceerd. Andere landen waren minder succesvol. Door daar goed naar te kijken en ter­dege rekening te houden met bijzondere economische en maatschappelijke omstandighe­den, zal mededingingstoezicht ook hier kunnen werken.

Voor vragen e-mail k.vanbui­ren@seo.nl of cace.vangent@gmail.com